刑事附带民事执行的立法现状及问题初探-菠菜导航

[内容提要] “执行乃法律之终局及果实”，民事执行就是民事审判的果实，它是一项既具理论性又有实践性的工作。民事执行难，是长期困扰人民法院工作的“顽疾”，其中，刑事附带民事案件的执行，更是一块难啃的“硬骨头”。民事执行难，有社会的、经济的、法律的多重原因，其中法律的原因分为立法和司法两个方面。从民事执行立法上看，主要表现为法律规范不完善，也称立法漏洞；从司法实践上看，形式原因表现为“执行乱”，实质原因也应归责于立法上缺乏可操作性。

基于此，本文从民事执行立法现状，结合刑事附带民事案件的具体特点，归纳出存在的七个方面的主要问题：移送执行的规定不合理，且缺乏时效保证；债务人的财产（或遗产）难以查清；减刑、假释未形成联动考察机制；民事赔偿优先的原则未能得到落实；债务人财产难分割；委托执行难度大、效率低；执行豁免后的司法救助机制未建立。

针对存在的问题，笔者根据民法解释学的原理，从完善执行立案法律制度、设立债务人财产（遗产）侦查程序、落实民事赔偿优先原则、设立对债务人家庭共同财产代为析产诉讼、转移委托执行案件的裁定权、催办权，建立政府司法救助体系等方面，补充法律漏洞，规范刑事附带民事执行活动。

内容提要500字，全文字数6942字（含注释）

一、概述

民事强制执行是依债权人[1][1]的申请，由执行机关运用国家公权力，实现执行依据确定的权利义务的程序。它是公权力对已确定的私权的救济。刑事附带民事执行，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百五十八条二款规定，“附带民事判决中财产的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理”。

这一规定，直接将刑事附带民事执行定位于民事执行的范畴，因而它应遵循民事执行的一般原则。即执行权由人民法院独立行使，不受任何机关、单位、团体和个人干涉的原则；执行权分离行使的原则；执行程序的进行必须以执行依据的存在为前提，并依法定程序进行的原则；强制执行因债权人的申请，执行中应尊重债权人处分权原则；强制执行应该迅速、及时和连续进行，非依法定程序不得停止原则；必须依法保护债务人的基本生存条件的原则。

法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。民事执行，属于程序法规范的范畴。随着法治文明程度的提高，程序的独立价值越来越受到重视，必须对民事执行程序进行科学规范，在公正与效益、公平与安定之间取得合理平衡。

任何程序都有一个启动过程，刑事附带民事执行程序也不例外。债务人拒不履行生效法律文书确定的义务，一方面是对债权人合法权益的损害，另一方面也是对国家法律的藐视与亵渎。为了维护债权人的合法权益，确保国家法律的权威与尊严，必须有一种机制来启动该执行程序，实现对债权人权利的救济。

（一）执行发动。执行发动也称执行程序的提起（理论界通常亦称执行启动），是指发动人基于一定的原因，请求执行机关开启执行程序，采取强制性的执行措施，实现执行名义内容的一种活动和制度。

刑事附带民事执行的执行发动，其实质原因是因为债务人拒不履行生效的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书所确定的义务，其形式原因有两个方面，一是经申请发动，二是由移送发动。

债权人行使执行请求权而发动执行程序，是启动刑事附带民事执行程序的主要途径，体现了执行理念中的当事主义。审判机构直接将案件移交执行机构，启动执行程序是执行发动的一种特殊形式，体现了执行理念中的职权主义，它只适用《民事诉讼法》第216条和《执行规定》第19条规定的五种类型的案件。由此可见，我国现行法律对民事执行权的界定为准职权主义，既不同于一般的行政权（系职权主义），也不同于司法权（司法权为判断权，系当事人主义）。

（二）当事人。债权人（亦称申请人）可以是以下四类，一是受害人；二是无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人、监护人；三是死亡的被害人的近亲属；四是作为受害人的国家机关、法人或其他组织。

债务人（亦称被执行人）可以是下列五类，一是被告人（或民事侵权之致害人）；二是共同致害人；三是未成年被害人的监护人；四是已被执行死刑的被告人的遗产继承人；五是其他对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事赔偿责任的单位和个人。

民事执行难，其中刑事附带民事执行更难。实质上，它除了通常所说的有条件执行但执行不力、不公；欠缺履行能力而无法执行；有履行能力但因干扰无法执行等原因外，还因立法的不完善和司法实践中的偏差，给这类案件的执行带来了新的难度。本文从立法现状和司法实践两个方面，对刑事附带民事执行的现状及规范执行立法和执行程序作一些粗浅探讨

二、立法现状与存在的问题

刑事附带民事执行隶属于民事执行，立法现状与司法实践中都存在着诸多问题。

（一）移送执行不合法理，且缺乏时效保证。刑事附带民事执行由审判庭移送执行机构执行[2][2]，这一规定不但突破了原有的法律规定，而且不合法理。从理论上看，刑事附带民事诉讼其实是两个诉讼，一个是刑事诉讼，一个是民事诉讼。其中的民事诉讼与一般意义的民事诉讼在性质上并无区别，因为它所解决的是当事人之间的财产纠纷，只是这种财产纠纷是基于被告人的犯罪行为所致（而非民事行为所致），刑事附带民事诉讼中关于民事诉讼部分所作出的裁判，与民事诉讼所作的裁判在性质和效力上是完全一致的，在执行上，也不应有任何区别。《执行规定》将刑事附带民事执行与一般的民事执行对立起来，显然不合法理。另外，由审判庭移送执行，在司法实践中缺乏时效保证机制。笔者所在的基层法院，近5年来，年均接受中级法院移送指定执行的刑事附带民事案件为10件左右，全部都是由申请人申请后指定的，没有一件是直接移送执行的。同时，本院审结的具有附带民事赔偿内容的刑事案件年均60件以上，而申请执行的只有50％左右，另一半的案件既没有申请，也没有移送。几年来，就发生了多起未在法定期限内申请执行的案件。当事人把责任推到法院审判机构，他们认为未移送执行是审判机构的责任，不应由债权人自己承担超过法定申请时效的责任。

（二）债务人财产或遗产申报制度未确立。在国外，个人财产实行申报登记，夫妻婚前财产也大都进行了公证，这种财产制度应该说是法治社会的产物。然而，在我国未实行个人财产登记制度，因而，在刑事附带民事诉讼，审理阶段，法官只是依照被告人的犯罪事实，依法科以刑罚和民事赔偿数额，《刑事诉讼法》没有规定被告人申报个人财产或遗产。执行程序发动前，被告人因被剥夺自由，致使其无法行使对个人财产的占有、使用、处分的权利。尤其是被告人被执行死刑后，无法认定哪些是其家庭共同财产，哪些是个人遗产，债权人无法行使代位执行权。

（三）减刑、假释的考核标准没有把是否积极赔偿受害人损失的因素纳入其中。被告人服刑期间，有重大立功表现，依法减刑、假释。但现有的《刑法》及相关司法解释都没有把被告人在服刑期间积极赔偿受害人损失（通常是其近亲属代为履行）作为立功表现[3][3]，因而不能调动被告人及其近亲属履行民事赔偿义务的积极性，致使一些被减刑的劳释人员获释后，对法院的民事执行仍然不理不睬。

（四）民事赔偿优先的原则未能得到落实。受利益驱动，侦察机关、检察机关甚至审判机关，对刑事被告人科刑前，均热衷于处理其财产，巧立名目收费，等到民事执行时，根本无财产可供执行。如交通肇事罪，一般而言，车辆一出事故就被交管部门扣留作变价处理，用于收取事故办案费，检察机关又跟着收取变更强制措施的保证金，法院也相应收取缓刑保证金。到案件执行时，被告人已是家徒四壁，执行机关又没有法定的追偿权，民事赔偿优先岂不是一句空话。

（五）债务人怠于分割家庭共同财产，消极应付执行。在我国，个人财产和家庭成员的财产是容为一体的，当债务人被科刑后，由于心理上的抵触情绪，均不愿把家庭共同财产中的个人份额析出偿债，而法院执行机关又不具有分家析产的裁决权，法律也没有规定家庭以外的人可主张析产之诉，致使有财产也难以分割执行。

（六）委托执行难度大，效率低。刑事附带民事案件审结后，成年犯罪的一般在原审法院所在地的监狱服刑，受托法院对案件不了解，也很难询问债务人，普遍存在着财产难查的问题。据统计，近五年来笔者所在法院年均按受外省法院委托执行的案件都超过10件，其中80%是刑事附带民事案件。这些债务人，犯罪前大都是经年累月在外务工，有的已经举家外迁十数年，判决书载明的地址已“查无此人”。更有甚者，有的犯罪后向原审法院陈述的是虚假姓名，受托法院就更无从查起。类似的案件，只能函告委托法院终结执行程序。如果受托法院不同意，则案件只能经年累月拖着。年复一年，必然成为法院的积案包袱。

（七）执行豁免后的司法救助机制未建立。人的生存权大于债权，当债务人因生活困难，无力赔偿受害人损失，又丧失劳动能力的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定，裁定终结。在保障债务人生存权的情况下豁免其债务，势必影响债权人的合法权益的实现，这对矛盾怎样解决?最高法院推荐了湖北高院对双方均是特困当事人实行司法救助的做法，但对全国范围尤其是基层法院而言，完善的司法救助体制尚未形成。

三、法律漏洞的补充及司法实践之完善

上述问题，有些是立法上的缺陷，有些是司法实践中的偏差。解决这些问题，须从以下几个方面入手。

（一）完善执行立案法律制度。民事权利存在于三种状况之中，即正常状态、非正常状态、强制状态。[4][4]当民事权利处于非正常状态，当事人可借助起诉权发动审判程序，使民事权利处于强制状态；如果处于强制状态的

民事权利仍不能实现，权利人可借助于执行请求权发动执行程序，以实现权利权要求公力救济。按债权的性质，刑事附带民事执行请求权中有的是为了实现私权，有的是为了实现公权，《民事诉讼法》第216条和《执行规定》第19条二款作出了此类案件由审判庭移送执行，但也可申请执行，造成了立案法律制度上的混乱，影响了法的统一性。笔者认为，无论是为了实现公权，还是实现私权，都要有请求权人。在国外，通常是由检察机关或者司法部门代表国家行使公权请求权，向执行机关提出执行申请。[5][5]在我国现阶段，执行机关是法院的内设机构，按照国外的做法是不现实的。但可以这样规定：以实现私权为目的刑事附带民事执行立案由债权人申请，以实现公权为目的刑事附带民事执行立案由审判机构申请。从而使私权与民法上的处分权原则统一，同时也保护了国家和公共利益，保证执行立案法律制度相容性和统一性。

（二）设立被告人财产或遗产侦查制度。随着刑法轻刑化的推进，审判机关越来越多的注重对犯罪引起的民事赔偿。这样做，一方面可以加强人权保护，另一方面也减轻了犯罪损失。但由于我国没有施行个人财产登记制度，犯罪嫌疑人从他被剥夺自由之日起，其财产就失去控制，他（她）们的配偶、子女、父母及其他近亲属，可随意处置，公安机关和检察机关只冻结、扣押了能证明犯罪的赃款、赃物，对有可能产生的民事赔偿一般未采取保全措施。法律也没有对法院是否采取保全措施作具休规定，[6][6]待法院审判终结，大多已无财产可供执行。为了避免债务人被限制自由后的财产流失。笔者认为，有必要建立对被告人财产（或遗产）侦查制度，在侦查阶段，公安机关应当把被告人的个人财产登记在案，并予以保全，交由其家庭共同成员保管。在审理阶段，一旦启动附带民事诉讼，由法院转为诉讼保全。

（三）建立联动的减刑、假释法律制度。从目前的服刑监管看，考察服刑人员的立功表现都是监所评定的，没有与原审法院形成联动机制，减刑、假释制度没有把是否积极赔偿受害人损失纳入其中。服刑人员对民事执行持消极态度，法院执行机关没有比科以刑罚更严厉的强制措施来制裁。笔者认为，刑事附带民事案件的犯罪人，在减刑、假释前应征求原审判法院执行机关的意见，把他（她）们是否积极赔偿犯罪损失作为考核是否有立功表现的标准之一。笔者所在法院有一个成功的执行案例，服刑人员周××因故意伤害致死他人被判无期徒刑并赔偿死者家属经济损失4万余元。周××在服刑期间，其家庭承包的土地被征用，应得土地补偿款3万余元。当地政府规定，该补偿款非经农户自愿，不得用以偿还债务。执行人员前往劳改农场数次与管教干部一道做周××的思想工作，唤起他的良知，使他悔罪认错，积极赔偿受害人的损失。在执行法官的耐心教育下，使他转变了态度，主动写信给他的妻子，自愿用土地补偿款履行赔偿义务。案件执行后，执行机关向监狱提出为周××减刑的建议，得到了采纳，周××的表现也越来越好，去年，又获减刑。

（四）按民事赔偿优先原则赋予执行机关对债务人财产的优先处分权。为了防止侦查、起诉、审判阶段对债务人财产的违法处理，应当按照民事赔偿优先的原则，赋予执行机关具有唯一的优先处分权，确保民事赔偿优先原则得以落实。笔者认为，要把这一原则落实，有必要在《刑事诉讼法》的相关司法解释中增设专门条款，规定犯罪嫌疑人的所有财产必须随案移送，交由执行机关处置，优先赔偿受害人损失。

（五）建立债务人财产析产制度。如前所述，刑事附带民事执行，债务人的个人财产大多被包含在其家庭共同成员的共同财产之中，执行中没有析产的裁判权，无法分割。那些认为可不经析产直接执行的，仅适用于法律文书所确定的债务系债务人的家庭债务的情形，对因犯罪引起的民事赔偿，只能是个人债务，不能连带其家庭成员，故不能执行其家庭共同财产。有人认为，法院可直接要求债务人的家庭成员、亲友协助执行即可，实则不然。对公民个人，法院只能对法律文书指定交付的财物、票证通知其交出[7][7]，除此之外，无论是《民事诉讼法》的第221条、第222条、第228条、第230条，还是《执行规定》第35条、第36条、第37条、第56条，都只规定了“有关单位”负有协助义务，公民个人不负有协助义务。既然法律没有要求公民个人协助法院执行，因而也就不能构成“拒不协助”的主体，进而也就不能依照《民事诉讼法》第102条、第103条的规定处罚。因此，当债务人的家庭成员消极析产或者不配合执行时，执行机关是没有制裁措施的。笔者所在法院，受理的刑事附带民事执行案件，至少有50％以上属于这种情况。目前，执行债务人的家庭共同财产中的个人部分，难度相当大。因为依照现有法律规定债务人的个人财产要从家庭共同财产中析出，要么经家庭成员协商析产，要么经诉讼析产。若经协商析产，势必会损害债权人的利益。若经诉讼析产，债务人及其家庭成员又不会主动提起析产之诉，故只有由债权人提起代为请求之诉。虽然现行法律没有对这种析产请求作出明文规定，但从财产关系看，家庭是一个合伙体，债务人的债权在这个合伙体内，如果合伙体某个成员对外清偿个人债务时，可由法院组织分伙清算。根据民法解释学原理，家庭成员对外清偿债务时，又何尝不可由法院组织析产呢？只不过析产请求权人是受害人。这在法理上与民法通则、婚姻法、继承法、合同法均无矛盾，可看作是代为权的扩张。

（六）转移委托执行案件的催办权、裁定权。就委托执行案件的管辖而言，委托法院与受委托法院之间的关系如何，法学界和司法界尚无从理论上和实践上作出合乎法理的定位。有人认为是管辖权转移，受托法院是继受取得的管辖权；也有人认为是移送管辖，原审法院丧失执行管辖权，而被执行财产所在地法院依据法律等规范性文件原始取得案件的管辖权；还有人认为是国内地方法院之间的司法协助。笔者赞同第一种观点，即属于执行管辖权转移。《民事诉讼法》第270条规定：“发生法律效力的判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。”《民事诉讼法》第210条规定：“被执行人或被执行财产在外地的，可以委托当地人民法院执行。”由此可见，民诉法肯定了案件的执行权归属原审法院，委托执行只是原审法院处理债务人或者债务人财产在外地的一种执行方式。但是，受托法院在执行受托案件过程中其执行权运作会受到受托法院的制约。如委托法院对案件的处理保留了催办权、中止和终结执行的裁定权等。如此一来，受托法院对案件就没有最终的处理权，这不利于案件的及时消化。笔者认为，可将委托法院的中止、终结执行裁定权转移给受托法院，将案件的催办权交由受托法院的上级法院。其理由有三：一是催办权交给受托法院的上级法院比委托法院更有力度，因为上下级法院的执行机关之间是监督和领导关系（而非指导关系，更非协助关系）；二是既然被执行财产在受托法院辖区，那么受托法院较之委托法院更清楚债务人的履行能力，因而作出的中止、终结裁定更为妥当；三是减少执行成本，节省执行期限。

（七）设立完善的司法救助制度。“人权精神是法治社会信仰的基础，是推动法治社会形成基本要素。法治之法必须是良法，而良法的根本标志是法律体现人的自由、平等、尊严和保障人权”。[8][8]人权与债权都具正当性与合法性。现代社会既是契约社会，也是诚信社会，更是进步的社会。因此，在人权与债权之间，民事执行追求的价值应当是适度的豁免与保障的平衡。对双方都是特困群体（通常债务人为未成年犯罪人的法定代理人或监护人）的案件，根据执行穷尽原则及《民事诉讼法》的有关规定，对债务人执行豁免。对债权人，只能由国家提供司法救助。目前，在我国尤其是中基层法院，几乎还是一个空白。地方财政紧张固然是一个原因，但深层次的原因是各级政府价值取向问题。全国两千多个县、市，除西部和国家级贫困地区外，即使是中部不发达的县、市年均财政收入都在3亿元左右，如果按1‰的比例匡算，每年可拿出30万元左右设立此项基金，这么小的比例绝对不会影响县、市财政预算，而30万元可以解决15到20个案件。所以说，设立司法救助制度，关键是各级政府的执政理念和价值取向问题。在依法治国、依法执政的今天，要从法律制度上解决这一问题、使司法救助成为地方政府的社会事务。

民事执行难，其中刑事附带民事执行更难，它同一般民事案件的执行具有共性，也有特殊性。只有抓住事物的特性和本质，才能切中要害，找到解决矛盾的突破口。他山之石、可以攻玉，正基于此，本文从立法漏洞与司法实践中的问题，对如何完善刑事附带民事执行的程序作了一些粗浅的探讨，以求教同仁。